Можно ли изменить проект контракта на этапе подачи заявок путем направления протокола разногласий?

Протокол разногласий оформляется на стадии заключения контракта, возможность направления протокола разногласий в составе заявки Законом N 44-ФЗ не предусмотрена.

Изменение условий контракта в данном случае путем оформления протокола разногласий неправомерно.

Прежде всего отметим, что Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предусмотрена возможность оформления и рассмотрения заказчиком протокола разногласий на стадии заключения контракта (смотрите п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона N 44-ФЗ). Возможность направления протокола разногласий в составе заявки Законом N 44-ФЗ не предусмотрена.

Как показывает практика, в отдельных случаях заказчики принимают решение об отклонении заявок, содержащих протокол разногласий (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 25 октября 2022 г. N 089/06/49-921/2022).

Однако не исключено, что подобные действия заказчика будут признаны неправомерными. Косвенно сказанное подтверждает позиция, изложенная в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 апреля 2021 г. N Ф07-776/21 по делу N А56-129279/2019, по вопросу осуществления закупки в рамках Закона N 223-ФЗ, согласно которой представление излишнего документа (протокола разногласий) в составе заявки, не предусмотренного условиями документации, не является основанием для отклонения такой заявки.

К сожалению, судебной практики по вопросу отклонения заявок в ситуациях, аналогичных рассматриваемой, мы не обнаружили.

Отметим, что согласно п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона N 44-ФЗ участник закупки, с которым заключается контракт, вправе сформировать протокол разногласий лишь в одном или нескольких из следующих случаев:

а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки;

б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные п. 2 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ (речь идет о несогласии увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта и НМЦК).

Буквально из подп. "а" п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона N 44-ФЗ следует, что протокол разногласий оформляется, только если информация, указанная в проекте контракта, не соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и/или положениям заявки участника закупки.

По итогам рассмотрения указанного протокола разногласий заказчик размещает в ЕИС доработанный проект контракта либо проект контракта без учета информации, содержащейся в протоколе разногласий, а также формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС (без размещения на официальном сайте) информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию, содержащуюся в протоколе разногласий (п. 3 ч. 4 ст. 51 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки и заявкой участника закупки, с которым заключается контракт. При этом Законом N 44-ФЗ не предусмотрена возможность изменения условий контракта на стадии заключения контракта*(1) путем составления протокола разногласий. Соответственно, в приведенной ситуации даже на стадии заключения контракта участник закупки не вправе направить заказчику протокол разногласий в целях изменения условий контракта*(2), в том числе о гарантийных обязательствах.

В случае отказа участника от подписания контракта на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, он будет признан уклонившимся от заключения контракта (смотрите определение Верховного Суда РФ от 22.05.2023 N 307-ЭС23-7229 по делу N А52-1047/2022, постановление Четырнадцатого ААС от 07.06.2023 N 14АП-3240/23 по делу N А13-89/2023).

Ответ подготовлен экспертом службы Правового консалтинга "Гарант"