Закупка электроэнергии у единственного поставщика по Закону N 44-ФЗ

Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) разграничивает оптовый и розничный рынки электрической энергии. При этом ст. 3 указанного закона разграничивает и понятие "потребители электрической энергии" (лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд) и понятие "потребители мощности" (лица, приобретающие мощность, в том числе для собственных бытовых и (или) производственных нужд и (или) для последующей продажи, лица, реализующие электрическую энергию на розничных рынках, лица, реализующие электрическую энергию на территориях, на которых располагаются электроэнергетические системы иностранных государств).

Субъектами оптового рынка выступают юридические лица, имеющие статус субъекта оптового рынка, полученный в порядке, установленном законом (поставщики электрической энергии (генерирующие компании), покупатели электрической энергии (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики).

Участниками розничных рынков электроэнергии являются потребители электрической энергии, а также исполнители коммунальных услуг, которые приобретают электрическую энергию для дальнейшей продажи, т. е. оказания коммунальных услуг, гарантирующие поставщики, энергоснабжающие организации, сетевые организации.

Главным образом, большинство заказчиков выступают участниками розничного рынка электрической энергии и закупают ее для собственных нужд, в связи с чем для удобства дальнейшего изложения по тексту материала будет идти речь про закупку электрической энергии для собственных нужд заказчика (закупку коммунальных услуг), а не для дальнейшей перепродажи.

1. Выбор основания для проведения закупки

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предусматривает следующие случаи закупки у единственного поставщика услуг по энергоснабжению, а именно:

- п. 1 ч. 1 ст. 93 - осуществление закупки услуги, которая относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий (ч. 1 ст. 4 федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к данной сфере отнесены услуги по передаче электрической энергии);

- п. 4 ч. 1 ст. 93 - осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 600 тыс. руб. либо закупки товара на сумму, предусмотренную ч. 12 названной статьи (до 5 млн руб.), если такая закупка осуществляется в электронной форме;

- п. 5 ч. 1 ст. 93 - осуществление закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным учреждением культуры на сумму, не превышающую 600 тыс. руб. либо закупки товара на сумму, предусмотренную ч. 12 названной статьи (до 5 млн руб.), если такая закупка осуществляется в электронной форме;

- п. 23 ч. 1 ст. 93 - заключение контракта на оказание услуг по электроснабжению в случае, если данные услуги оказываются другому лицу (лицам), пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположены помещения, принадлежащие заказчику на праве собственности, или закрепленные за ним на праве хозяйственного ведения либо на праве оперативного управления, или переданные заказчику на ином законном основании;

- п. 29 ч. 1 ст. 93 - заключение договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии.

Выбор конкретного основания для проведения закупки осуществляется заказчиком.

В соответствии с п. 27 постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - постановление о функционировании розничных рынков электрической энергии) электрическая энергия (мощность) реализуется на розничных рынках на основании следующих видов договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности): договора энергоснабжения и договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Говоря о применении п. 29 ч. 1 ст. 93 следует отметить различия между указанными договорами.

Согласно п. 28 постановления о функционировании розничных рынков электрической энергии по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять не только продажу электрической энергии (мощности), но и оказывать услуги по передаче электрической энергии.

По договору купли-продажи электроэнергии заказчик приобретает только электрическую энергию, без услуг по ее передачи. Услуги же по передаче электроэнергии не могут быть закуплены по основанию, предусмотренному п. 29 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, и закупаются отдельно. Ввиду того, что услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности естественных монополий, основанием для такой закупки будет являться п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, а не п. 29 ч. 1 ст. 93 (если на территории субъекта Российской Федерации, в котором будут оказываться услуги по передаче электрической энергии, присутствуют организации, осуществляющие деятельность в качестве субъектов естественной монополии в данной сфере).

Стоит отметить, что нераздельной частью рынка передачи электрической энергии являются услуги по осуществлению технологического присоединения. Данные услуги не образуют отдельного вида экономической деятельности, поэтому не составляют самостоятельного товарного рынка (определение Высшего арбитражного суда РФ от 10.07.2009 N 6057/09). Услуги по технологическому присоединению к электрическим сетям являются неотъемлемым условием оказания услуг по передаче электрической энергии, и их закупка будет осуществляться также на основании п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, а не в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 93 (услуги по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения) (письмо ФАС России от 03.02.2015 N АЦ/4119/15).

В связи с тем, что на территории одного субъекта Российской Федерации могут функционировать несколько гарантирующих поставщиков, заказчик при заключении контракта по п. 29 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ для определения гарантирующего поставщика, в границе зоны деятельности которого будут оказываться услуги, и с которым будет заключаться контракт, может обратиться в соответствующий реестр (ведется ФАС России и размещается на его официальном сайте в сети "Интернет").

Договор (контракт) энергоснабжения/купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) можно заключить не только по основаниям, указанным в п.1 и п. 29 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, но и согласно п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 с учетом ограничений, предусмотренными указанными нормами закона (письмо Минэкономразвития РФ от 24.02.2016 N ОГ-Д28-2168).

Согласно п. 23 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ контракт на оказание услуг по энергоснабжению, может быть заключен с исполнителем, который на момент заключения контракта уже оказывает соответствующие услуги другим лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в том же здании что и помещения, принадлежащие или переданные заказчику. Заключить контракт на оказание таких услуг во всем здании на основании п. 23 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ нельзя, т.к. только часть расположенных в нём помещений принадлежит заказчику. В случае невозможности заключения контракта непосредственно с исполнителем указанных услуг заказчик имеет право заключить контракт, который предусматривает оплату стоимости оказанных услуг пропорционально размеру площади помещений, принадлежащих ему в общей площади здания, с лицом, заключившим договор на оказание услуг по энергоснабжению.

2. Планирование закупки

В соответствии с ч. 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки у единственного поставщика не требуется. При этом стоит иметь в виду, что в силу ст. 103 Закона N 44-ФЗ информация и документы о контракте, заключенном с единственным поставщиком (в том числе и информация об изменении/расторжении/исполнении контракта) подлежат включению в реестр контрактов. В связи с этим сначала заказчик размещает информацию о планируемой закупке в плане-графике закупок, а затем заключает сам контракт.

Подп. "г" п. 18 Положения о порядке формирования, утверждения планов-графиков закупок, утв. постановлением Правительства РФ от 30.09.2019 N 1279, предписывает информацию о закупках, которые планируются осуществлять на основании пп. 4, 5 ч. 1 ст. 93 (за исключением закупок на основании ч. 12 ст. 93), п. 23 включать в план-график в форме отдельной закупки в размере годового объема финансового обеспечения таких закупок.

При формировании позиции плана-графика закупок заказчик должен определить объем закупаемых услуг и начальную (максимальную) цену контракта. В соответствии со ст. 22 Закона N 44-ФЗ и приказом Минэкономразвития РФ от 02.10.2013 N 567 подлежит применению тарифный метод. Тариф может быть регулируемым и устанавливаться в рамках государственного регулирования цен (тарифов), которое осуществляется согласно постановлению Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" и нерегулируемым, определяемым в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1179 "Об определении и применении гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность)".

Поскольку согласно ч. 5 ст. 16 Закона N 44-ФЗ планы-графики формируются на срок, соответствующий сроку действия закона о бюджете на очередной финансовый год и плановый период (3 календарных года), заказчик вправе включить в план-график закупку, объем финансового обеспечения которой будет учитывать 3-летний период.

В то же время если для заказчика в соответствии со ст. 19 Закона N 44-ФЗ установлены нормативные затраты на обеспечение функций, а также нормативы количества и цены товаров, работ, услуг, определение начальной (максимальной) цены контракта осуществляется с учетом установленных затрат. Если предполагаемые затраты на услуги по энергоснабжению превышают установленный норматив количества и (или) цены, требуется внести необходимые изменения.

При внесении информации об объекте закупки в план-график закупок заказчик определяет код услуги по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2). По названному классификатору данная услуга относится к подклассу 35.1 "Услуги по производству, передаче и распределению электроэнергии".

Также заказчику необходимо проверить наличие данной услуги в Каталоге товаров, работ, услуг (далее - КТРУ), сформированном в соответствии с постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 г. N 145, поскольку при размещении в дальнейшем в реестре контрактов информации об объекте закупки потребуется внести и информацию (при наличии), предусмотренную Правилами использования КТРУ.

КТРУ содержит несколько позиций с данными услугами. Начиная с 01.01.2025 г. они являются обязательными для применения заказчиками. Следует иметь в виду, что применить конкретную позицию КТРУ заказчик обязан в случае, если характеристики услуги, содержащиеся в ней, в наибольшей степени учитывает потребности заказчика в данном виде услуги. В противном случае заказчик имеет право принять решение о том, что позиция КТРУ ему не подходит, и осуществить описание объекта закупки согласно ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Позиции КТРУ включает в себя и коды по ОКПД2 35.11.1 "Электроэнергия" (1 позиция КТРУ - 35.11.10.000-00000001), которая может применяться в случае осуществления закупки по п. 29. ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ и коды по ОКПД2 35.12.1 "Услуги по передаче электроэнергии и технологическому присоединению к распределительным электросетям" (3 позиции КТРУ - 35.12.10.000-00000001, 35.12.10.000-000000012, 35.12.10.000-00000003), одна из которых может применяться в случае осуществления закупки по п. 1. ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. В связи с тем, что данные позиции не содержит описания услуги, заказчиком при формировании позиции плана-графика закупок и в дальнейшем в контракте и реестре контрактов будет использоваться только наименование и единица измерения услуги.

3. Требования к участникам закупки

Согласно ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ заказчик устанавливает единые требования к участнику закупки согласно требованиям данной статьи только при осуществлении закупки по основаниям, предусмотренным п. 4, 5 ч. 1 ст. 93.

Между тем необходимо обратить внимание на п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ, согласно которому участником любой закупки (лицом, с которым заключается контракт) не может выступать офшорная компания и лицо, являющееся иностранным агентом. Исходя из сказанного, запрет на участие таких лиц в закупке (заключение с ними контракта) применяется не в силу п. 10 и п. 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, а на основании п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ.

4. Особенности условий контракта

В силу ч. 1, 3 ст. 426 Гражданского кодекса РФ договор на оказание услуг по энергоснабжению является публичным договором, т.е. лицо, осуществляющее данную деятельность, не вправе отказаться от его заключения при наличии возможности оказать соответствующие услуги.

Аналогичное условие содержит и п. 5 ст. 38 Закона об электроэнергетике в отношении договора, заключаемого с гарантирующим поставщиком, и п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861) в отношении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Типового контракта или типовых условий контракта для данной закупки не предусмотрено. При этом Правительство Российской Федерации и уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти в силу ч. 4 ст. 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении данных договоров.

Так, постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" определяет порядок заключения договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с гарантирующим поставщиком и некоторые его условия (существенные условия договора закреплены п. 40-43 постановления N 442). В силу п. 33 указанного постановления договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с гарантирующим поставщиком заключается в простой письменной форме. Форму договора гарантирующий поставщик обязан разработать и разместить в центрах очного обслуживания, на своем сайте в сети "Интернет". Данная форма договора энергоснабжения является проектом договора, предлагаемого гарантирующим поставщиком к заключению с потребителями (заказчиками), и может быть использована заказчиком при подаче гарантирующему поставщику заявления и документов, необходимых в соответствии с данным постановлением для заключения договора (п. 34-37 постановления N 442). При этом заказчик может изменить условия договора (которые могут быть определены соглашением сторон) путем составления протокола разногласий.

Гарантирующий поставщик согласно п. 39 постановления N 442 в течение 30 дней со дня получения заявления о заключении договора энергоснабжения и документов, прилагаемых к данному заявлению, при отсутствии условий для отказа (п. 32 постановления) в его подписании, направляет заявителю (заказчику) подписанный со своей стороны договор.

Пунктом 79 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, установлен расчетный период для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию с гарантирующими поставщиками - 1 календарный месяц. Количество потребленной электроэнергии определяется на основании приборов учета, т.е. недопустимо в данном случае проводить закупку с неопределенным объемом услуг.

Ввиду того, что при формировании позиции плана-графика заказчик определяет цену контракта исходя из цены единицы услуги и объема оказываемой услуги, то в контракте можно выделить и отдельные этапы его исполнения (график исполнения контракта/график потребления электроэнергии). При этом следует отметить, что оказание части услуги с последующей приемкой и оплатой может являться отдельным этапом исполнения контракта, если в контракте закреплена обязанность заказчика обеспечить приемку и оплату части оказанной услуги (в данном случае объем оказанных услуг за 1 календарный месяц).

Пунктом 82 постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 определен порядок оплаты электроэнергии, приобретенной у гарантирующего поставщика. Данный порядок отличается от порядка, установленного ч. 13.1. ст. 34 Закона N 44-ФЗ и является приоритетным, т.к. нормы, устанавливающие его, являются специальными по отношению к Закону N 44-ФЗ.

Если иное не предусмотрено соглашением сторон, на основании п. 45 постановления о функционировании розничных рынков электрической энергии договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком считается заключенным на неопределенный срок. Однако стороны могут и установить срок действия договора. Учитывая срок действия законов о бюджете, в соответствии с которыми заказчик формирует план-график закупок, максимальный срок действия данного договора может быть ограничен тремя годами.

На основании ч. 2 ст. 540 Гражданского кодекса РФ договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. Пунктом 45 постановления о функционировании розничных рынков электрической энергии конкретизирован срок, в течение которого заказчик вправе заявить о прекращении/изменении действующего договора либо заключении нового договора - за 30 дней до окончания срока его действия. Если заказчик заявит о внесении изменений в договор или заключении нового договора, то отношения сторон до изменения действующего договора/заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора. Данные обстоятельства заказчик должен принять во внимание при формировании плана-графика закупок.

Существенные условия договора на оказание услуг по передаче электрической энергии определены пп. 13, 13.3, 13.4 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861).

Порядок оплаты преданной электрической энергии определен п. 15.3 постановления N 861. Пунктом 18 указанного постановления закреплен порядок подачи заявления о заключении договора и прилагаемые к заявлению документы. Сетевая организация в течение 30 дней с даты получения необходимых документов обязана рассмотреть их и направить заявителю подписанный сетевой организацией проект договора или мотивированный отказ от его заключения либо протокол разногласий к проекту договора (п. 20 постановления N 861). Согласно п. 23 постановления N 861 договор считается заключенным с даты получения сетевой организацией подписанного заявителем проекта договора, если иное не установлено договором.

Помимо специальных норм, регламентирующих порядок заключения договора на оказание услуг энергоснабжения/ оказание услуг по передаче электрической энергии Правила ведения реестра контрактов в свою очередь также дополняют текст договора (контракта) обязательными сведениями. Так, договор (контракт) должен содержать следующую информацию (будет подлежать контролю соответствующими органами в рамках ст. 99 Закона N 44-ФЗ):

- идентификационный код закупки;

- указание на конкретный пункт части 1 статьи 93 Закона, в соответствии с которым осуществляется закупка (п. 1 или п. 29);

- информация об источнике финансирования;

- цена единицы услуги;

- срок исполнения контракта (отдельного этапа исполнения контракта, если этапы выделяются заказчиком).

В случае если заказчик заключает договор по основанию, предусмотренному п. 23 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, в силу ч. 4 данной статьи он должен не только определить цену контракта, но и обосновать такую цену в соответствии с законом и включить в контракт обоснование цены контракта.

Следует обратить внимание, что в соответствии ч. 1 ст. 16 Закона N 44-ФЗ закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены и соответственно оплачены. Поскольку процедура заключения договора на оказание услуг энергоснабжения/оказание услуг по передаче электрической энергии и согласование его условий может занять значительное время, Заказчику необходимо учитывать это при планировании данной закупки.

Договора на оказание услуг по энергоснабжению, заключаемые на территориях Донецкой и Луганской Народных Республик, Запорожской и Херсонской областей имеют свои особенности заключения и исполнения, которые установлены постановлением Правительства РФ от 29.07.2023 N 1230.

5. Заключение контракта, включение информации в реестр контрактов

В соответствии с ч. 9 ст. 16 Закона N 44-ФЗ заказчик может заключить контракт не ранее чем через один день после внесения соответствующей информации о закупке (позиции) в план-график закупок. В силу того, что при проведении указанной закупки извещение не размещается (ч. 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), контракт заключается без использования ЕИС.

С 01.01.2025 контракт с единственным поставщиком по п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ возможно заключить с помощью ЕИС (подп. "е" п. 31 ст. 5 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ).

При заключении заказчиком контракта по основаниям, указанным в п. 1 и 29 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, информация и документы о заключении/изменении/расторжении/исполнении контракта подлежит направлению заказчиком в реестр контрактов в порядке и сроки, установленные ст. 103 Закона N 44-ФЗ и Правилами ведения реестра контрактов (утв. постановлением Правительства РФ от 27.01.2022 N 60).

Заказчики, включенные в перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 30.10.2021 N 3095-р (СВР России, ФСБ России, Росгвардия, ФСО России, а также подведомственные им государственные учреждения и государственные унитарные предприятия), размещение информации и документов в реестре контрактов осуществляют на основании постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1084 "О порядке ведения реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну" (ч. 7 ст. 103 Закона N 44-ФЗ).

В силу ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта по основаниям, предусмотренным пп. 4, 5 (за исключением контрактов, заключенных в соответствии с ч. 12 ст. 93), 23 контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом РФ для совершения сделок. Кроме того, требования частей 4 - 9, 11 - 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ могут к указанному контракту не применяться.

Согласно ч. 1 ст. 103 Закона N 44-ФЗ информация о контрактах, заключенных в соответствии с п. 4, 5 (за исключением контрактов, заключенных в соответствии с ч. 12 ст. 93), 23 ч. 1 ст. 93 в реестр контрактов не включается.

6. Случаи изменения условий контракта

Возможность изменения существенных условий контракта, заключенного с единственным поставщиком, закреплена в ст. 95 Закона N 44-ФЗ. При этом для контрактов, заключенных по п. 1, 23 и 29 ч. 1 ст. 93, предусмотрено отдельное основание изменения условий - п. 10 ч. 1 названной статьи. Указанная норма закона позволяет заказчику в случае необходимости изменять любое из существенных условий контракта - срок исполнения контракта/срок исполнения отдельных этапов контракта, тариф, цену контракта, либо одновременно несколько условий.

Иные основания изменения существенных условий контракта, предусмотренные ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (снижение цены без изменения количества или увеличение/уменьшение объема услуг в пределах 10% или уменьшения лимитов заказчика) не позволяют заказчику одновременно с ценой контракта изменить и прочие существенные условия (например, объем оказываемой услуги и/или срок исполнения контракта/срок исполнения отдельных этапов контракта). В то же время указанные основания изменения контракта (предусмотренные п. 1.1, п. 1.2, п. 5 или п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ) могут применяться заказчиком в случае изменения условий контракта, заключенного согласно п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Указание в контракте на возможность изменения его существенных условий не обязательно, достаточно закрепления такого права заказчика в законе.

Сведения об изменении контракта подлежат внесению в реестр контрактов в срок, установленный ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ.

Ответ службы Правового консалтинга "Гарант"