Возможно ли внесение обеспечения исполнения контракта за участника третьим лицом?

Прежде всего отметим, что из буквального содержания ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) следует, что у участника закупки, с которым заключается контракт, есть право выбора одного из двух способов обеспечения исполнения контракта: предоставление независимой гарантии, соответствующей требованиям ст. 45 этого Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. В отношении первого способа обеспечения исполнения обязательств - независимой гарантии возможность возложения его исполнения за участника закупки, с которым заключается контракт, на третье лицо исключает сама правовая конструкция данного вида обеспечения исполнения обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). В отношении другого, "денежного" способа обеспечения обязательств, вопрос о возможности его исполнения за участника закупки третьим лицом не имеет однозначного ответа на практике. Рассмотрим подробнее.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с этим законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 5 той же статьи). Это правило получило развитие в ст. 51 Закона N 44-ФЗ, определяющей порядок заключения контракта по результатам электронных процедур: в силу п. 1 ч. 3 которой участник закупки, с которым заключается контракт, одновременно с подписанным проектом контракта должен разместить на электронной площадке и в единой информационной системе (далее - ЕИС) (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта (за исключением случаев, в которых обеспечение исполнения не предоставляется).

Как видно, из приведенных норм буквально следует обязанность участника закупки, с которым заключается контракт, предоставить обеспечение исполнения контракта заказчику в определенный законом срок для того, чтобы заключение контракта состоялось. Причем как такового запрета, ограничения предоставления обеспечение исполнения контракта вместо участника закупки, с которым заключается контракт, третьим лицом Закон N 44-ФЗ не устанавливает.

Поскольку Закон N 44-ФЗ основан в том числе на нормах Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), нормы гражданского законодательства должны применяться к отношениям, регулируемым этим законом, в части, этому закону не противоречащей (смотрите ответ на вопрос N 81 приложения к письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889). Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 3856/14 отмечено, что по смыслу ст. 313 ГК РФ должник вправе исполнить обязательство, не требующее личного исполнения, самостоятельно или, не запрашивая согласия кредитора, передать исполнение третьему лицу. Праву должника возложить исполнение на третье лицо корреспондирует обязанность кредитора принять соответствующее исполнение. При этом закон не наделяет добросовестного кредитора, не имеющего материального интереса ни в исследовании сложившихся между третьим лицом и должником отношений, ни в установлении мотивов, побудивших должника перепоручить исполнение своего обязательства другому лицу, полномочиями по проверке того, действительно ли имело место возложение должником исполнения обязательства на третье лицо.

Таким образом, учитывая, что положений, предусматривающих исключительную обязанность участника закупки лично предоставить обеспечение исполнения контракта, Закон N 44-ФЗ не содержит и непосредственно из положений этого закона такая обязанность не следует (смотрите аналогичный вывод в решении УФАС по Брянской области от 16.05.2018 N 80), исполнение третьим лицом за участника закупки обязанности внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта (в случае перечисления обеспечения исполнения контракта в надлежащем размере) не является неправомерным (смотрите аналогичный вывод в решении УФАС по Ярославской области от 06.10.2020 N 05-03/186П-20).

В судебной и административной практике получила распространение позиция о том, что перечисление денежных средств заказчику третьим лицом в счет обеспечения исполнения контракта правомерно при условии предоставления заказчику документов, подтверждающих возложение участником закупки на третье лицо соответствующей обязанности (смотрите постановление АС Волго-Вятского округа от 17.06.2019 N Ф01-1618/19, постановление Девятого ААС от 14.01.2016 N 09АП-52950/15 (оставлено без изменения постановлением АС Московского округа от 13.05.2016 N Ф05-4376/16), постановление АС Уральского округа от 08.12.2016 N Ф09-10693/16, постановление АС Волго-Вятского округа от 31.05.2021 N Ф01-141/21, решение УФАС по Калужской области от 26.07.2017 N 161-03з/2017, постановление УФАС по Республике Коми от 11.02.2015 N 04-05/1344, решение УФАС по Курганской области от 30.11.2015 N РНП45-71/2015).

Нельзя не учитывать, что на практике позиция отдельных органов ФАС России может отличаться. Так, по мнению Минэкономразвития России, изложенному в письмах от 19.09.2014 N Д28и-1893 и от 09.07.2015 N Д28и-2060, само по себе указание в чч. 4 и 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ о том, что предоставить обеспечение исполнения контракта заказчику обязан участник закупки, с которым заключается контракт, означает, что обязанность по предоставлению обеспечения исполнения контракта не может быть возложена на третье лицо. При этом также указывается, что положениями Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд возможность третьего лица представлять обеспечение исполнения контракта вместо участника закупки, с которым заключается контракт, не предусмотрена. Аналогичные выводы можно обнаружить в практике отдельных органов ФАС России (смотрите, например, решение УФАС по Владимирской области от 22.04.2015), а также в судебной практике. Так, постановление АС Уральского округа от 08.12.2016 N Ф09-10693/16 принято по итогу обжалования решения УФАС по Пермскому краю, в котором победитель закупки признавался уклонившимся от заключения контракта, поскольку обеспечение исполнения контракта не было представлено им лично. Вместе с тем, отметим, названная позиция не нашла широкого применения.

По нашему же мнению, внесение третьим лицом за участника закупки, с которым заключается контракт, денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта требование Закона N 44-ФЗ не нарушает и является правомерным.

Ответ службы Правового консалтинга "Гарант"